원고는 혼인 중 배우자와의 사이에서 구체적인 재산분할에 관한 협의가 되지 않은 '재산포기각서'를 작성하였고, 이같은 재산포기각서에 기하여 공동소유 부동산의 원고 지분에 근저당권을 설정한 상황이었습니다.

1) 원고와 피고가 이혼 소송을 진행하고 있는 점,

2) 원고와 피고 사이에 작성된 재산포기각서는 원고소유의 재산만을 다루고 있으며, 부부쌍방협력으로 형성된 공동재산의 전부를 청산,분배하려는 의도로 구체적인 내용에 관한 협의를 거쳐 포기하였다고 볼 사정이 없는 점 등을 고려하였을 때 효력이 없는 재산분할청구권의 사전포기인 점 등을 적극적으로 주장하였습니다.

재판부는 원고의 주장을 인정하여 피고에게 근저당권설정등기의 말소청구를 이행하라는 판결을 내렸습니다.

민법 제357조(근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

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